La buena gobernanza. ¿Qué riesgos existen y cómo gestionarlos?
Los Administradores y Directivos cada vez tienen que tomar más decisiones, en ambientes cada vez más complejos. Estas decisiones, así como la forma de ejecutarlas, pueden afectar a la marcha de la compañía, a los accionistas y a cualquier tercero que tenga vinculaciones con la compañía. Este hecho supone una fuente ilimitada de posibles reclamaciones.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) es el organismo que promueve y defiende el buen funcionamiento de todos los mercados en interés de los consumidores y de las empresas. ¿Qué tipo de sanciones se está imponiendo a los directivos y consejeros de las empresas? ¿Qué riesgos son los que existen y cómo debemos gestionarlos?
En la sesión de Diálogos 2020 de 7 de mayo, fue objeto de análisis el tema de la “la buena gobernanza”. Para ello se contó con la participación de D. Manuel Contreras, Abogado Herbert Smith Freehills Spain.
Durante su intervención, Contreras se centró en las sanciones que se pueden imponer a directivos por infracción de las normas de competencia detallando en qué casos se imponen dichas sanciones, por qué y cómo evitarlas.
A modo de introducción, el ponente puso de relieve la importancia del Derecho de la competencia teniendo en cuenta lo elevado del coste para la empresa que acarrea su incumplimiento. Ya sea por las consecuencias que se derivan para la empresa: multas elevadas, demandas de clientes por daños, daño reputacional, entre otros; y para los directivos: sanciones, acciones disciplinarias en el marco laboral, etc.
El Derecho de la competencia prohibe, principalmente, los acuerdos entre competidores para restringir la competencia (acuerdos de cártel); y el abuso de posición de dominio. Las investigaciones en este ámbito pueden iniciarse de oficio, a instancia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, CNMC)o o, a instancia de terceros a través de una denuncia formal, buzón online, o el programa de clemencia. Este último resulta clave para el afloramiento de acuerdos de este tipo ya que supone que el participante que se auto-inculpa deviene inmune; el segundo en confesar obtendrá una rebaja en la sanción del 40%, el tercero, del 30% y así sucesivamente.
En el caso de los directivos, éstos pueden ser sancionados con multas de hasta 60.000€ si se trata de representantes legales que integran órganos directivos; que hayan participado en el acuerdo; y éste sea un cártel, esto es, que se trate de un acuerdo entre competidores para fijar precios, repartirse mercados o clientes o controlar la producción. Teniendo que darse todos los requisitos simultáneamente.
La razón del establecimiento de estas sanciones se halla en que las multas multimillonarias producen un daño a la empresa en su totalidad, tanto al accionista, como al empleado, como la reputación empresarial. En cuanto a los directivos, las sanciones pecuniarias buscan introducir un criterio personal a la hora de decidir acerca de la participación en el cártel. Además, también se va a ver dañada la su reputación personal al figurar como infractor de normas de competencia.
En último lugar, el ponente señaló algunas medidas para evitar las mencionadas sanciones es el compliance en el contacto con los competidores. Por ejemplo, las asociaciones profesionales deben tener un objetivo legítimo; se debe interrumpir cualquier conversación que trate sobre asuntos anticompetitivos, abandonando incluso la reunión si esta no cesara; y contactando, en caso de duda, con el departamento legal. También se debe ser muy cauteloso en la redacción de documentos, así como en las comunicaciones a través de servicios de mensajería tales como chats, emails o WhatsApp con lenguaje desafortunado o que sugiera la comisión de un comportamiento ilegal.
Una vez concluido el turno de exposición, se abrió el turno de preguntas al resto de participantes, quienes pusieron de relieve diversas dudas y cuestiones. Como si constituye un cártel el supuesto en el que un proveedor exige al distribuidor la venta del producto a un precio determinado; o si la empresa impulsora del cártel puede pedir o no el programa de clemencia. También se comentó la posibilidad de habilitar mecanismos aseguradores para cubrir la sanción de la CNMC y la posibilidad del consumidor final de ver resarcido el daño que haya podido sufrir por la infracción de la competencia. No obstante, en éste último caso, se puso de relieve la diferencia que supone la existencia de una condena previa de la CNMV. Por último, se apuntó la importancia de los programas de cumplimiento normativo, así como el intento de ligar este comportamiento anticompetitivo al delito de “manipulación de precios”. Sin embargo, la Audiencia Nacional no admitió la querella dado que el estándar de prueba usado no era el admitido en el orden penal.
Noelia Collado-Rodríguez
Investigadora del Grupo de Investigación “Empresa, Consumo y Derecho”
