Las empresas deben saber gestionar los 34 delitos que pueden causarles riesgo penal

El pasado lunes 9 se desarrolló la primera sesión del año de los “Diálogos 2020” que organiza la “Cátedra Fundación Inade – UDC de Gestión del Riesgo y del Seguro”, en la que se profundizó sobre la situación actual del llamado “compliance penal” en la empresa, tras cinco años de experiencia desde la reforma legislativa que en 2010 introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para ello se contó con dos expertos en la materia como son José María Elguero Merino, Director del Servicio de Estudios de Marsh España y José María Carulla, Director de Marsh Risk Consulting.

La primera intervención fue a cargo de José María Elguero, que centró su ponencia en los aspectos técnico-jurídicos del compliance penal. Su presentación se inició con el análisis de la reforma del Código Penal de 2010 que introdujo, por vez primera, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La norma limita el número de delitos imputables a las personas jurídicas a 34, computando sólo los tipos básicos de cada uno de estos delitos.

En 2015 el legislador volvió a modificar el Código Penal aclarando que, en el régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no sólo se prevé la atenuación de la misma, sino también la exoneración de toda responsabilidad penal en caso de haberse instaurado en la sociedad modelos de organización y gestión para la prevención de delitos, o lo que es lo mismo: un programa de compliance que cumpla todos los requisitos previstos en la ley. A este respecto, Elguero señaló que “no es delito no tener un programa de cumplimiento. Su valor no es sólo como eximente de culpa, sino como una oportunidad para evitar que se produzcan delitos en la empresa”.

Para el ponente uno de los aspectos claves que se debe conocer del compliance penal es saber quién debe cometer los delitos que pueden dar lugar a responsabilidad penal de la persona jurídica. En este sentido, según la ley, “las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por su cuenta, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho, o por sus empleados o cuando sus empleados han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control”. Por ello, Elguero insistió en que lo que se busca es “crear una cultura de cumplimiento imbuida en los valores de la empresa”.

Igualmente, existe un requisito indispensable que se refiere a la ventaja, económica o no, que se obtiene como consecuencia de la comisión del delito. 

Por otro lado, Elguero se refirió al debido control de los empleados, que consiste en la adopción y mantenimiento de las medidas idóneas para la prevención y reducción de la comisión de delitos dentro de la empresa. Así, según el ponente, “la empresa debe demostrar que se han tomado medidas suficientes de supervisión, vigilancia y control”. 

Concretamente, Elguero aconsejó “no contratar o subcontratar empresas que no tengan en marcha un programa de cumplimiento” y subrayó los principales errores en la implantación de programas de cumplimiento: negación de la existencia del error, improvisación en la actuación precipitada ante un evento por la falta de programas de actuación, copiar manuales, equivocarse al elegir al responsable de cumplimiento y desentenderse del programa de cumplimiento. Asimismo, recomendó que “el seguro de responsabilidad civil debe contemplar la existencia de programas de cumplimiento”.

A continuación tomó la palabra el segundo ponente invitado, José María Carulla, que centró su intervención en explicar cómo implantar un programa de compliance penal en la empresa. El ponente recordó que “el compliance penal es un modelo de organización y gestión de la empresa que tiene como finalidad evitar la comisión de delitos”. Advirtió, con carácter previo, de un gran error que se ha de evitar “copiar el programa de compliance penal de otra empresa”. “El modelo de compliance penal ha de adaptarse a nuestra empresa; por lo que se puede adaptar el modelo de otra empresa, pero no adoptarlo sin más”, añadió. 

Tras estas precisiones previas, el experto explicó cómo se ha de implantar un programa de compliance penal. En primer lugar, se ha de disponer de un presupuesto específico, “ésta es la mejor forma de acreditar el compromiso de la empresa”, indicó. En segundo lugar, se ha de instaurar la figura del responsable de cumplimiento normativo, o Compliance Officer, quien será el encargado de velar por el cumplimiento del programa. Carulla aclaró al respecto que “el Compliance Officer no es el responsable del cumplimiento, sino el responsable de trasladar a la organización las necesidades, el dinamizador del proceso y el que debe valorar su cumplimiento”.

Tras estos pasos iniciales indicaba que se ha de desarrollar un mapa de riesgos penales a fin de conocer cuáles de los 34 delitos constituyen un riesgo para la empresa y en qué medida. Una vez establecido el mapa de riesgos, se debe de elaborar el “código ético” que será el documento en el que se dispongan los principios y valores de la empresa, así como los actos y conductas prohibidas y los protocolos de actuación. 

TURNO DE DEBATE

Durante el turno de debate de la sesión de “Diálogos 2020”, se habló del coste de implantación de los programas y en la posible falta de capacidad económica de las microempresas para hacerles frente. A este respecto, los ponentes insistieron en que esta cuestión debe valorarse como una inversión en la mejora de la organización. Esta fue, de hecho, la idea que cerró la jornada de Diálogos: el valor y el beneficio que supone para una empresa contar con un programa de compliance penal, al que debemos contemplar como una oportunidad y no como una carga.

Como representantes de la mediación estuvo la correduría AON; mientras que el sector de la construcción estuvo representado por empresas como ABENCOSA y CONSTRUCCIONES AJONCA; además de contar con la presencia de empresas de sectores diferentes como ARMENTEROS ABOGADOS, CAAMAÑO SISTEMAS METÁLICOS, DISASHOP, GRUPO ALUMAN, GRUPO CALVO, INVERTARESA y VEGALSA; las asociaciones empresariales de PROMOTORES INMOBILIARIOS DE A CORUÑA (APROINCO), la CÁMARA DE COMERCIO DE A CORUÑA, la CONFEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE A CORUÑA; e instituciones públicas como AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA y la XUNTA DE GALICIA.